Martens kaydı, işgalci güçlere karşı silaha sarılan direnişçi
sivillerin hukuki statüsüne ilişkin bir mesele hakkında ortaya çıkan
diplomatik çıkmazı aşmak için 1899 tarihli II no’lu La Haye
Sözleşmesinin girişine eklenmiştir. Buradaki beyan, savaş hukuku
kuralları tam olarak tedvin edilene kadar, sivil ve muhariplerin yerleşmiş
uygulamalar, insaniyet ilkeleri ve kamu vicdanın emirlerinden
çıkartılabilecek uluslararası hukuk prensiplerinin koruması altında
kalacağını ifade eder. Martens kaydı daha sonra insancıl hukuku
andlaşmalarında tekrar edilmiş, savaş suçlarına ilişkin uluslararası yargı
kararlarında zikredilmiş ve giderek artan bir şekilde uluslararası hukuk
öğretisinde inceleme ve yorum konusu olmaya başlamıştır. Martens kaydı
ve içerdiği unsurlar dar ve geniş anlamda çeşitli yorumlara tabi
kılınmıştır. Daraltıcı yorum, akdi bir düzenlemeye rağmen uluslararası
teamül hukukunun uygulanabilirliğinin devam edeceğini hatırlatır. Buna
karşılık geniş anlamda, hukukta boşluk doldurma işlevi gören serbest
maddi hukuk normlarını teşkil eder. Azami genişletici yorum ise,
uluslararası insancıl hukukun farklı ve bağımsız kaynakları olarak bir
norm yaratma işlevini atfeder. Çalışma her bir durumda bu tür genişletici
yorumların uluslararası teamül hukukunun oluşumuna ilişkin yerleşmiş
usul ve süreçlerle bağdaştırılması mümkün olmadığı gibi, rızaya dayanan
niteliği ile de uyumlu olmadığını göstermeyi amaçlar
The Martens clause was inserted into the preamble to the 1899
Hague Convention (II) to overcome a diplomatic impasse in reaching an
agreement on the issue of the status of resistent fighters who took up arms
against an occupying force. It reads that until a more complete code of the
laws of war is issued, populations and belligerents remain under the
protection and empire of the principles of international law, derived from
the establised uses, from the laws of humanity, and from the dictates of
public conscience. It was subsequently reiterated in a number of treaties,
cited in judicial decisions on war crimes, and ever so often, examined and
interpreted by the international legal scholarship. It is thus subject to
various interpretations, both narrow as a reminder of the continued
applicability of customary international law and expansive ranging from
being a judicial interpretative tool, to being substantive free standing
legal norms to function as a gap-filler, and at its broadest interpretation,
to being new distinct and independent sources of international
humanitarian law with the norm-creating function. In either way, the
study aims to show that such expansive interpretations of the clause are at
variance with the well-established procedures and processes of customary
formation of international law and remain incompatible with its
consensual nature.
